Ο γάμος ιστορικά συνδέθηκε με το εκάστοτε πολιτειακό σύστημα, αφού συνέβαλε στους στόχους που αυτό επιδίωκε και στη διαμόρφωση της κρατούσας ηθικής και οικονομικής τάξης. Με την εξέλιξη των αστικών κοινωνιών, παρότι διατηρούνται στο γάμο στοιχεία του εξουσιαστικού φαινομένου , όπως η αναπαραγωγή των ρόλων των φύλων και το ιδεολογικό πρότυπο κοινωνικής υπευθυνότητας, ο γάμος τείνει να θεωρείται ως ιδιωτική υπόθεση του προσώπου, το οποίο μέσω αυτού ικανοποιεί σημαντικές ψυχοκοινωνικές του ανάγκες. Πρόκειται, συνεπώς, για ένα "μικτό νομικό φαινόμενο" , το οποίο έχει τη βάση του στη βούληση των συζύγων να δημιουργήσουν μια μόνιμη συμβίωση υπό τις αρχές της αμοιβαιότητας και της συντροφικότητας, διαπλάθεται ωστόσο, με αναγκαστικού δικαίου κανόνες, οι οποίοι προσδιορίζουν τον τύπο, τις θεμελιώδεις αρχές οργάνωσης και τη λύση της γαμικής σχέσης.
Η εδραίωση του κοινωνικού αιτήματος χειραφέτησης των γυναικών σε συνδυασμό με την κατοχύρωση θεμελιωδών αρχών, όπως της ελευθερίας ανάπτυξης της προσωπικότητας, της ανθρώπινης αξιοπρέπειας και της ισότητας, υπήρξαν καθοριστικοί παράγοντες στην περαιτέρω διαμόρφωση των δομικών στοιχείων του γάμου. Έτσι, σήμερα οι περισσότερες ευρωπαϊκές έννομες τάξεις διαφύλασσουν την αυτόβουλη σύναψη γάμου, παρέχουν τη δυνατότητα επιλογής μεταξύ θρησκευτικού και πολιτικού τύπου σύναψης γάμου και αποδέχονται τη δυνατότητα λύσης του γάμου ακόμη και χωρίς υπαιτιότητα του ενός εκ των συζύγων όταν οι σύζυγοι αδυνατούν ή δεν επιθυμούν πλέον να είναι σύντροφοι .
Παράλληλα, ο γάμος έχει αποσυνδεθεί από την ύπαρξη οποιωνδήποτε σκοπών και, ειδικότερα, αυτού της τεκνοποιίας, ο οποίος δεν αποτελεί ούτε προϋπόθεση σύναψης του γάμου, ούτε αναβλητική ή διαλυτική αίρεση, ενώ η οικογένεια προστατεύεται αυτόνομα και διακριτά από το δικαίωμα σύναψης γάμου. Ενδεικτικό είναι ότι το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρώπινων Δικαιωμάτων (ΕΔΑΔ) δέχεται σε πάγια νομολογία του ότι η έννοια της οικογενειακής ζωής, όπως διαλαμβάνεται στο άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρώπινων Δικαιωμάτων (ΕΣΑΔ), δεν περιορίζεται μόνο στις οικογένειες που στηρίζονται στο γάμο, αλλά μπορεί να καλύπτει και de facto σχέσεις (Marckx v. Belgium, 13/6/1979, παρ. 39). Για το χαρακτηρισμό δε, μιας σχέσης ως «οικογενειακής ζωής» συνεκτιμούνται στοιχεία όπως η συμβίωση του ζευγαριού, η διάρκεια της σχέσης και η εκδήλωση της αφοσίωσης του ενός προσώπου προς στο άλλο μέσω της απόκτησης παιδιών ή με άλλους τρόπους (Kroon and Others v. the Netherlands, 27/10/1994, παρ. 30).
Παρότι, η πιο πάνω θέση του ΕΔΑΔ δεν επιβάλλει στα κράτη γενική υποχρέωση απόλυτης εξομοίωσης των παντρεμένων ζευγαριών με αυτών που βρίσκονται σε ελεύθερη συμβίωση, ωστόσο σαφώς αποκλείει τις χωρίς νομιμοποιητικό έρεισμα και τις εκτός των ορίων των αρχών της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας διαφοροποιήσεις στη μεταχείρισή τους. Η κοινωνική πραγματικότητα παράλληλα, της ύπαρξης ολοένα και περισσότερων προσώπων που επιλέγουν να συμβιώσουν με το/τη σύντροφό τους χωρίς την τυπική δέσμευση του γάμου και των οποίων οι σχέσεις αναπτύσσουν γνωρίσματα ουσιωδώς όμοια με αυτά που χαρακτηρίζουν τις γαμικές σχέσεις, οδήγησε αρκετές έννομες τάξεις στο να διαμορφώσουν διαδικασίες τυποποίησης των σχέσεων αυτών, ώστε αφενός, να ρυθμιστούν ζητήματα που αφορούν ιδίως στα παιδιά που γεννιούνται και αφετέρου, να αποκατασταθεί η ισότητα μεταξύ των δύο καταστάσεων σε σχέση με ωφελήματα φορολογικής, συνταξιοδοτικής, κληρονομικής, εργασιακής και προνοιακής φύσης. Στην Ολλανδία, π.χ., οι νομικές συνέπειες της καταχωρημένης συμβίωσης είναι σχεδόν ίδιες με αυτές του γάμου, κάτι που δεν ισχύει στη Γαλλία, στο Βέλγιο, στο Λουξεμβούργο και στην Ελλάδα, όπου είναι υποδεέστερες, ενώ στην Αυστρία, Κροατία και Πορτογαλία, χωρίς να έχει εισαχθεί ο θεσμός της καταχωρημένης συμβίωσης, αναγνωρίζεται στις de facto σχέσεις μεγάλο μέρος των δικαιωμάτων που απορρέουν από το γάμο.
Αρκετές έννομες τάξεις, ταυτόχρονα, αναγνώρισαν θεσμικά και τις ομόφυλες συμβιώσεις, είτε με την υπαγωγή τους στο δίκαιο του γάμου (Ολλανδία, Βέλγιο, Ισπανία), είτε με την καθιέρωση ενός ενιαίου για τα ομόφυλα και ετερόφυλα ζευγάρια συμφώνου (Γαλλία, Λουξεμβούργο, Ουγγαρία), είτε με την καθιέρωση ενός συμφώνου που αφορά αποκλειστικά στην καταχώρηση της συμβίωσης ομοφύλων (Σκανδιναβικές χώρες, Ηνωμένο Βασίλειο, Γερμανία), με αποτέλεσμα να έχει συντελεστεί μία σημαντική έως και πυρηνική αλλοίωση της έννοιας του γάμου, αφού ένα από τα ουσιωδέστερα γνωρίσματα του, αυτό της διαφοράς φύλου, καταργείται. Έτσι, παρότι ούτε το κοινοτικό δίκαιο , ούτε η ΕΣΑΔ , περιέχουν οποιοδήποτε κανόνα που να υποχρεώνει τα κράτη να κατοχυρώνουν τις διαρκείς σχέσεις ομοφύλων, φαίνεται να επικρατεί η άποψη ότι η σεξουαλική ελευθερία, ως ειδικότερη έκφανση της αρχής της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή, σε συνδυασμό με την αρχή της ισότητας των φύλων και της απαγόρευσης διακρίσεων λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού, θεμελιώνουν ένα δικαίωμα σε μια αναγνωρισμένη και προστατευμένη από την πολιτεία συμβίωση μεταξύ ομοφύλων, με δικαιώματα και υποχρεώσεις ανάλογα ή ισάξια με αυτά του γάμου .
Το ΕΔΑΔ έχει, μάλιστα, αρχίσει να αποστασιοποιείται από παλαιότερη νομολογία του με την οποία έκρινε ότι οι σχέσεις των ομοφύλων δεν μπορούν να υπαχθούν στην έννοια της οικογενειακής ζωής, αποδεχόμενο ότι παρόλο που η προστασία της οικογένειας με την παραδοσιακή έννοια μπορεί κατ' αρχήν να δικαιολογεί την προνομιακή της μεταχείριση έναντι της ομόφυλης οικογένειας, η άρνηση του κράτους να αναγνωρίσει δικαιώματα στην ομόφυλη οικογένεια συνιστά διάκριση λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού , εκτός και αν αιτιολογείται ειδικώς και επαρκώς και είναι σύμφωνη προς την αρχή της αναλογικότητας (Karner v. Austria, 24/10/2003). Έχει, επίσης, κάνει δεκτό ότι η απόρριψη του αιτήματος ενός μεμονωμένου προσώπου για άδεια υιοθεσίας λόγω του σεξουαλικού προσανατολισμού του συνιστά διάκριση στην απόλαυση του δικαιώματος του για σεβασμό της οικογενειακής ζωής (E.B. v. France, 22/1/2008). Το Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων αν και έχει μέχρι στιγμής φανεί πιο διστακτικό στο να αναγνωρίσει τις ομόφυλες σχέσεις, έχει επισημάνει ότι εφόσον ένα κράτος διαπιστώσει ότι, η κατάσταση ενός ζευγαριού σε ελεύθερη συμβίωση είναι "παρεμφερής" με αυτή ενός παντρεμένου ζευγαριού, οφείλει να τους παρέχει εξίσου τα δικαιώματα που απορρέουν από το κοινοτικό δίκαιο (C-276/06, Tadao Maruko v. Versorgungsanstalt der deutschen Buhnen, 1/4/2008).
Σε κάθε περίπτωση, η επιλογή μιας πολιτείας να σέβεται και να προστατεύει τα δικαιώματα του συνόλου των πολιτών, με έμφαση σε αυτά των αδυνάτων και των μειονοτήτων, αντανακλά και αποκαλύπτει το εύρος και το βάθος του δικού της πολιτισμού. Η άρνηση, η απροθυμία ή η αδιαφορία της να παρέμβει για να άρει τις διακρίσεις που βιώνουν μέλη ή κατηγορίες μελών της και να τους εξασφαλίσει ίση προστασία των δικαιωμάτων τους φανερώνει δικαιική ανωριμότητα και έλλειψη δημοκρατικής ευαισθησίας. Στην Κύπρο η συζήτηση για τον εκσυγχρονισμό του οικογενειακού δικαίου, προς την κατεύθυνση της κατοχύρωσης ίσων δικαιωμάτων προς όλα τα πρόσωπα, που είτε συνδέονται με γάμο, είτε βρίσκονται σε συντροφική σχέση χωρίς να επιθυμούν ή να έχουν τη δυνατότητα σύναψης γάμου, παραμένει σε νηπιακό στάδιο. Έχω τη γνώμη, ωστόσο, ότι έφτασε η ώρα για την κυπριακή κοινωνία να ξεφύγει από τη συντηρητική περιχαράκωσή της και να τολμήσει το αυτονόητο: τον έμπρακτο σεβασμό στο δικαίωμα καθενός να είναι ο εαυτός του, να είναι διαφορετικός.
της Νάσιας Διονυσίου, Νομικού